INVESTISAN DICTÁMENES PERICIALES : enero 2018

las reformas introducidas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), han procurado hacer efectivos los principios que permean el proceso judicial, normas que pretenden que el juicio sea más ágil y económico

Es el caso de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), norma que tiene como finalidad que el procedimiento civil y otros procedimientos sobre asuntos de carácter comercial o de familia, puedan tener en general las mismas reglas, entre otras las que versan sobre las pruebas, lo que conlleva a la simplificación en el trabajo de los jueces y de los litigantes, siempre sin sacrificar el principio de inmediación.

El nuevo Estatuto Procesal regló los medios de prueba que pueden utilizar las partes para demostrar los hechos que son objeto de la controversia o aquellos que puede decretar de oficio el juez, toda vez que las decisiones jurisdiccionales deberán sustentarse y motivarse con base en las pruebas que se hubiesen allegado regular y oportunamente al proceso.

En la práctica los despachos judiciales prefieren las pruebas aportadas a aquellas que impliquen el actuar del juzgador, ya sea a través de autos que requieran la prueba a terceros o de actuaciones bajo la inmediación del juez para obtenerlas.

Normas de diversa índole procesal requieren a la parte para que aporte todo aquello que esté en su poder, a su alcance o pueda conseguir desde lo posible, como lo supondría el uso del derecho de petición o la realización de un dictamen pericial previo, elaborado por un experto en la materia, con idoneidad y reconocimiento suficientes, que evite el procedimiento durante el proceso para obtener la prueba.

Son variados los medios de prueba que pueden utilizar las partes para probar los hechos y sustentar sus pretensiones, aunque con los sistemas procedimentales actuales en el campo de lo contencioso administrativo y de la justicia ordinaria, toma importancia y relevancia considerable el medio probatorio denominado “dictamen pericial” o “dictamen de expertos”.

Por disposición de los Estatutos Procesales, la parte que pretenda que se le reconozca una “indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos”, como lo prevé el artículo 206 del CGP, exigencia que en ocasiones se torna imposible sin un dictamen pe- ricial que determine técnicamente y con exactitud, las partidas que se pretenden reclamar.

La doctrina ha atribuido a la anterior norma, ser un resquicio normativo que indica la necesidad de lo que se ha denominado “dictamen pericial previo o anticipado”.

La existencia de este tipo de pruebas anticipadas no era ajena al ordenamiento jurídico colombiano, pues la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), había previsto que las partes podrán aportar el dictamen pericial con la demanda y con la contestación de la demanda, según fuere el caso.[1]

Lo relevante jurídicamente, es que el dictamen pericial previo sólo estaba reglado taxativamente en el procedimiento administrativo, no era generalizado que los juristas en materia civil y arbitral lo usaren; lo que cambió con la entrada en vigencia del Código General del Proceso, es que éste estimula y da facultades para que las partes aporten el dictamen pericial con la demanda y/o con la contestación o reforma de estas.

Los abogados litigantes prefieren tener un dictamen que les dé certeza sobre los montos de las pretensiones económicas e indemnizatorias, a fin de realizar un juramento estimatorio técnico y serio con menores dudas.

Desde el principio ingresa al proceso un medio de prueba que será debatido y sometido a contradicción, pero con la tranquilidad de haber sido preparado por un experto en la materia, con: i) el re- conocimiento científico, académico y social necesario, ii) el tiempo suficiente para presentar un informe objetivo, imparcial, soportado y minucioso, y iii) que brinde certeza y tranquilidad al juez en sus decisiones.

La demanda acompañada de un dictamen pericial con las anteriores características es una pieza procesal que incorpora en su ser un “plus”, una ventaja práctica, que definitivamente hace más difícil la tarea del oponente y sitúa a las partes en un escenario de mayor certeza, que incluso los invita a la conciliación.

En el ámbito civil y comercial los juristas utilizan el “dictamen pericial previo” como herramienta para disuadir a la contra parte, para alcanzar un acuerdo, de manera que no sea necesario acudir a la jurisdicción, a sabiendas que ya se tiene certeza sobre los asuntos económicos, financieros o contables a través de la pericia; alcanzando así uno de los objetivos de la justicia moderna la “auto composición”.

Así las cosas, el dictamen pericial puede ser aportado por las partes al momento de la presentación de la demanda o con la contestación de la misma, incluso con la reforma a la demanda, caso en el cual se estará en presencia del denominado “dictamen de parte” o “dictamen previo”; o podrá ser ingresado al proceso mediante el decreto de pruebas por el juez, ya sea a solicitud de la parte o de oficio por el tercero supra ordenado, para su auxilio, caso en el cual estaríamos frente a un “dictamen pericial durante el proceso judicial”.

Son varias las diferencias que se pueden encontrar entre estas dos clasificaciones del dictamen pericial, entre ellas:

1. En el dictamen de parte o previo, el objeto de la prueba pe- ricial es el cuestionario que solicita responder el demandan- te o el demandado; cuestionario que no es controlado por el director del proceso, y que pretende que el perito resuelva los interrogantes bajo las exigencias del Código General del Proceso (artículos 226 y 227 del C.G.P), por lo tanto el objeto y la amplitud del dictamen es ilimitada, siempre que se refiera a la materia de controversia, y la parte interesada podrá pedirle al perito todos los experimentos, exámenes, valoraciones u opiniones que considere pertinentes para probar o valorar los hechos y las pretensiones que serán (dictamen presentado con la demanda) o son (dictamen presentado con la contestación a la demanda) objeto del litigio.

Por su parte, en el dictamen judicial el objeto de la prueba es controlado y limitado por el juez como director del proceso, en el decreto de pruebas; pues será este quien determine con precisión la materia de la pericia, según las necesidades de auxilio del juez. Este mecanismo era el típico en su uso a la luz del Código de Procedimiento Civil, en la actualidad, bajo las nuevas normas procesales administrativas y civiles, hace carrera la preponderancia del dictamen pericial previo o de parte (artículo 236 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).

2. Otra de las diferencias a resaltar del dictamen de parte o previo y el dictamen judicial, es que el primero permite que las partes puedan probar las afirmaciones que hacen de los hechos que exponen; en el segundo, es decir, en el dictamen judicial, es el juez quien en ocasiones fija el objeto del dictamen, quedándose por fuera de la pericia: experimentos, exámenes o valoraciones, ya sea porque la parte olvidó pedirlas para su decreto, o el juez las cercenó por entender que no eran necesarias para el proceso.

En la práctica, el dictamen pericial previo realizado por expertos con idoneidad comprobada, develan a la parte aspectos, fenómenos o circunstancias que no conocía o no había apreciado, producto de sus limitaciones técnicas, cien- tíficas o artísticas, hallazgos que ayudan a los apoderados a precisar los hechos y pretensiones, haciendo más sólidos sus reclamos y fijando de manera objetiva el valor de las reclamaciones, para un juramento estimatorio basado en fundamentos técnicos.

3. El dictamen de parte, permite a los sujetos procesales escoger el perito que realizará las valoraciones, exámenes y experimentos; así mismo, el experto que emitirá las opiniones, ampliando el espectro de auxiliares de la justicia a personas con mayor idoneidad y experiencia en ciertos campos.

La parte podrá tener mayor tranquilidad respecto de la obtención de una prueba de manera técnica y objetiva, si por anticipado conoce el curriculum del perito; el sujeto procesal dada su escogencia tendrá confianza en la capacidad del experto para la exposición del dictamen y su controversia en el juicio.

El juez tendrá una mayor carga en el dictamen de parte, porque deberá valorar las calidades del perito, su reconocimiento, la objetividad e independencia del mismo en la pericia, así como el sustento técnico, metodológico y probatorio del dictamen; a fin de distinguir entre un dictamen amañado y parcializado, y un dictamen objetivo, independiente y confiable.

En el dictamen judicial, el juez es quien determina, de la lista de auxiliares de la justicia el perito, o a falta de existir un experto en la lista, escogerá quien rendirá el informe pericial. En la práctica han existido críticas en los diferentes procesos judiciales respecto de los informes periciales, por la falta de idoneidad, conocimiento y experiencia de los auxiliares de la justicia inscritos en las listas, que en ocasiones no son los mayores expertos o las personas con reconocimiento en ciertas áreas del saber, lo que sin duda mejora en el dictamen pericial previo o de parte.

El dictamen judicial proviene de dos fuentes: A) de la solicitud realizada por las partes en la demanda o en la contestación, y B) del dictamen pericial decretado de oficio.

El dictamen pericial decretado de oficio, es necesario cuando el juez considera que hay asuntos en los cuales requiere mayor ilustración en búsqueda de la justicia material.

No es necesario un dictamen pericial decretado de oficio por existir dos conceptos u opiniones técnicas o científicas distintas de los peritos que afirman las pretensiones o las excepciones de las partes; es decir, no se requiere nombrar un tercer perito para que determine cuál dictamen prima.

Es competencia del juez examinar la metodología, las pruebas, la coherencia, la fundamentación y el desarrollo o proceso por el cual se rigió el experto para llegar a las conclusiones, así como la sustentación que de la misma realiza el especialista; por ello, de nombrar un “tercer perito”, estaría delegando la función de valoración del medio probatorio a un auxiliar de la justicia.

Sobre el punto anterior, la doctrina ha dicho:

“En el sistema de perito de parte muchas personas se preguntan qué debe hacer el juez cuando en la audiencia escucha dos posiciones técnicas totalmente distintas sobre un mismo punto y carece de conocimientos o de la experticia necesaria para decidir cuál es la adecuada o cuál debe escoger para adoptar la decisión (el perito médico que afirma que este obró adecuada- mente, mientras que el del demandante afirma que fue un error suyo el que generó el daño). La escogencia debe hacerla el juez y la exposición de posiciones contrarias, así como la exposición de argumentos dirigidos a destruir la convicción de cada una de ellas, le permitirán al juez determinar cuál es la posición técnica adecuada o cuál debe escoger para adoptar su decisión: su trabajo consistirá en examinar la coherencia, la fundamentación, la resistencia a la crítica y la exhaustividad de cada uno de los dictámenes. Esa situación no es la que genera la necesidad de decretar un dictamen de oficio que le diga al juez cuál de los dos peritos de las partes tiene la razón. El motivo por el cual el juez, aun cuando las partes no lo hayan solicitado, puede solicitar la comparecencia de los peritos a la audiencia es que permite sacar sus propias conclusiones ante dos posiciones técnicas opuestas.”[2]

En el dictamen de oficio, según la ley, ha de fijarse el objeto de la experticia, que no es más que el cuestionario que se le hace al perito; han de señalarse los honorarios y los gastos provisionales para ser consignados al perito dentro del término oportuno; aunque si lo considera el juez necesario, puede ordenar la rendición del dictamen, aun si las partes no hubiesen consignado el monto adeudado.[3]

FUENTE: DIRECCIÓN OPERATIVA INVESTISAN